2017年修订的《建设项目环境保护管理条例》（以下简称“新条例”）施行以来，关于需要配套建设的环境保护设施未建成、未经验收或者验收不合格，建设项目即投入生产或者使用（以下简称“未验先投”）违法行为的处罚，在新旧条例过渡期间如何适用法律，实践中存在较大争议。生态环境部法规标准司近日就“未验先投”违法行为法律适用若干问题的意见征求意见，征求意见时间截止8月2日。
总体适用规则
新条例施行前“未验先投”、施行后行政处罚，原则上适用旧条例
在“未验先投”的处罚力度上，旧条例最高处罚金额为10万元，新条例不仅将处罚金额最高提至200万元，关键还增加了“双罚制”，既罚企业又罚个人。
对新旧法律规范衔接适用的基本规则，最高人民法院于2004年5月18日印发的《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》（法〔2004〕96号，以下简称《纪要》）明确提出：“根据行政审判中的普遍认识和做法，行政相对人的行为发生在新法施行以前，具体行政行为作出在新法施行以后，人民法院审查具体行政行为的合法性时，实体问题适用旧法规定，程序问题适用新法规定，但下列情形除外：(一)法律、法规或规章另有规定的；(二)适用新法对保护行政相对人的合法权益更为有利的；(三)按照具体行政行为的性质应当适用新法的实体规定的。”
征求意见稿提出，根据《纪要》确定的上述法律适用规则，“未验先投”违法行为发生在新条例施行以前，行政处罚决定在新条例施行以后作出的，原则上应当适用旧条例规定，但是适用新条例对保护行政相对人的合法权益更为有利的除外。
具体适用情形
新条例施行期间“未验先投”，不涉及新旧条例选择适用
征求意见稿提出，新条例施行期间存在“未验先投”违法行为，即建设项目在2017年10月1日以后（含当日）存在“未验先投”违法行为的，包括 “未验先投”违法行为发生在旧条例施行期间，一直连续或继续到新条例施行之后的，不属于《纪要》规定的“行政相对人的行为发生在新法施行以前”的情形，不涉及新旧条例的选择适用问题，应当适用新条例作出行政处罚。
上述法律适用规则，不受具体案件立案时间的影响。也就是说，新条例施行期间存在“未验先投”违法行为的，无论立案时间在2017年10月1日之前或之后（含当日），都应当适用新条例作出行政处罚。
“未验先投”在新条例施行前终了，原则上适用旧条例
征求意见稿提出，“未验先投”违法行为在新条例施行前终了，即2017年10月1日以前即告终了的，属于《纪要》规定的“行政相对人的行为发生在新法施行以前”的情形。行政处罚决定在新条例施行后作出的，原则上应当适用旧条例，但是适用新条例对保护行政相对人的合法权益更为有利的除外。
实践中，对适用新条例是否对保护行政相对人合法权益更有利存有争议的，处罚机关可以根据案件具体情况提出法律适用意见，并将法律适用意见以及适用新旧条例各自的法律后果，通过陈述、申辩权告知程序，向被处罚人作出解释说明。被处罚人可以针对处罚机关的法律适用意见进行陈述、申辩，提出自己认为对保护其合法权益更有利的法律适用意见。被处罚人经有效告知仍未明确表达有关意见的，处罚机关可以按照事先告知申请人的法律适用意见作出行政处罚。
环评报告书、报告表已依法改为登记表的，“未验先投”不再罚
征求意见稿提出，在行政处罚决定作出前，建设项目环境影响评价类别已经依法从环境影响报告书、报告表改为环境影响登记表的，对建设项目原来存在的“未验先投”行为，不再予以处罚。上述不再予以处罚的情形，不受该建设项目是否曾取得环境影响评价批复，以及环境影响评价批复中是否要求须进行环境保护设施竣工验收的影响，亦不受立案时建设项目环境影响评价类别是否已经依法变化的影响。
在行政处罚决定作出前，建设项目环境影响评价类别已经依法从环境影响报告书、报告表改为环境影响登记表的，对建设项目原来存在的未依法报批、未依法重新报批或者未依法报请重新审核建设项目环境影响报告书、报告表，擅自开工建设的违法行为，亦不再予以处罚。建设单位未依法备案建设项目环境影响登记表的，依照环境影响评价法第三十一条第三款的规定处罚。
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