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来源：微信公众号“能源法律观察”ID：energylaw
受限于国家对风电项目并网时间的要求，风电项目的工期往往较为紧张。业主为快速推动风电项目建设往往会忽略公开招标程序而直接选定施工单位。此时，相应建设工程施工合同是否有效？施工单位和业主的权利义务应当如何界定？施工单位可以继续按照双方签署的建工合同主张权利吗？
典型案例
林甸县东明园风力发电有限公司、陕西省建筑基础工程公司建设工程施工合同纠纷
审理法院：黑龙江省高级人民法院
案号：（2017）黑民终567号
1.当事人关系图
2. 案件基本事实
2013年4月3日，黑龙江省发改委核准林甸花园风电场项目，项目业主为东明园公司，要求项目招标范围为全部招标，招标组织形式为委托招标，招标方式为公开招标。
2013年11月30日，业主东明园公司与施工单位陕建公司通过邀请招标的方式签订《电力建设工程施工合同》，业主东明园公司将风电场风机基础工程发包给施工单位陕建公司，合同约定：
（1）具体工程为风电场内33台风机基础（包括桩基和承台）的施工。
（2）计划开工日期为2013年12月1日，计划竣工日期为2014年2月28日，工期总历天数90天。
（3）合同价格为固定单价和固定总价，每台风机单价115万元，总价为3795万元人民币，单价和总价中已包含施工单位承包工程的全部冬季施工费用。
（4）非施工单位原因的暂停施工，由业主承担有关的经济费用，工期相应顺延，停工责任在施工单位，由施工单位承担停工所发生的费用。
2014年2月26日，业主东明园公司与施工单位陕建公司签订《补充协议》，协议约定：由于现场气候恶劣，不可抗力导致工期需顺延，将竣工日期自2014年2月28日顺延至2014年8月28日。
2015年4月11日，业主东明园公司与施工单位陕建公司签订《单位工程竣工报告》，涉案工程经验收合格。
工程竣工验收后，业主东明园公司仅支付工程款1995万元，尚余1800万元未支付。
3. 原告诉请及被告抗辩
2016年4月25日，原告施工单位陕建公司诉至法院：请求依法判令业主东明园公司给付工程款1800万元及相应逾期付款利息。
被告业主东明园公司抗辩：施工单位陕建公司存在工期延误，延误时间长达7个月，应承担给业主造成的发电量损失（具体以司法鉴定为准）。
4. 争议焦点
人民法院认为，本案的争议焦点在于案涉合同未经公开招标的效力及工期延误责任的承担。
5. 法院判决结果
一审法院支持施工单位陕建公司诉请，其认为：
（1）未经公开招投标，建设施工合同无效
风电场项目属于大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目，依法属于强制招投标工程的范围。黑龙江省发展和改革委员会亦核准风电场项目的招标范围为全部招标，招标方式为公开招标，并未核准涉案项目可进行邀请招标。现业主东明园公司就涉案项目并未采用公开招标的方式进行招标，案涉合同违反法律、法规的强制性规定，应为无效合同。
（2）风电项目通过竣工验收，合同无效不影响工程款支付
因涉案工程已于2015年4月11日验收合格。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条规定，施工单位陕建公司请求业主东明园公司参照合同约定支付工程款应得到法律的保护。本案工程造价为固定总价，减去已支付的工程款，东明园公司还应给付陕建公司工程款1800万元。
给付工程款的利息是给付工程款的附随义务。本案风电项目已于2015年4月11日验收合格，应将该日视为实际交付之日并计算利息。由于合同无效，应视为双方当事人对欠付工程价款利息计付标准没有约定，依法应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。
业主东明园公司不服一审判决，提起上诉，上诉请求依法驳回施工单位陕建公司全部诉讼请求，其上诉理由为：
施工单位陕建公司存在工期延误，应承担给业主东明园公司造成的实际损失。尽管补充协议将工期顺延至2014年8月28日，但施工单位又拖延7个多月才完工。一审法院判令合同无效，因此未支持工程延误违约金损失；但是根据合同法的规定，有过错的一方应当赔偿对方因此受到的损失。业主的实际损失就是施工单位延误工期造成的预期发电量的损失，一审判决给付的工程款应当减去该损失。
针对业主东明园公司的上诉请求，施工单位陕建公司抗辩：
工期延误的责任不在施工单位。业主东明园公司在补充协议签订后仍然没有修建完成通往风机基础位置的道路。截止于2014年10月22日，道路施工只完成50%，尚不具备施工条件。根据合同约定，甲方原因导致延期开工，工期可顺延。
同时，施工单位陕建公司提交新证据——监理项目部出具的两份情况说明，该等情况说明的内容为：
至2014年3月22日，陕建公司已完成31个风机基础的施工（共33个），但由于客观条件所限，业主项目部仍没有修通道路，无法通行，业主项目部决定暂时停止施工。2015年1月18日，业主项目部决定由施工单位重新开始风机基础施工。至2015年1月22日，施工单位完成全部风机基础施工，施工有效期共计85个日历天。
二审法院最终维持原判，具体观点如下：
（1）认同一审法院关于风电项目施工合同未经公开招投标无效的观点。
（2）关于工期延误的原因及责任认定问题
当事人双方签订的补充协议系双方真实意思表示，该协议将工期顺延至2014年8月28日，且明确了系现场气候恶劣，不可抗力导致工期需顺延，证实此次工期顺延并非陕建公司原因所致。监理公司出具的工期情况说明亦证实，在2014年3月23日至2015年1月18日期间因不具备施工条件，通知施工单位陕建公司停止施工，故补充协议确定的竣工日期后的工期延误亦非因施工单位陕建公司原因所致。业主东明园公司虽对监理公司的说明真实性有异议，但未能提供有效证据支持其主张。业主东明园公司申请对工程逾期交付使用产生的发电量损失进行鉴定，并主张由施工单位陕建公司赔偿该损失的请求，本院不予支持。
（3）认同一审法院关于工程款及利息计算的观点。
法律分析
（1）风电项目施工、采购、服务合同未经招投标而无效
《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》（发改法规规[2018]843号）第二条规定：
“不属于《必须招标的工程项目规定》第二条、第三条规定情形的大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目，必须招标的具体范围包括：（一）煤炭、石油、天然气、电力、新能源等能源基础设施项目；”
风力发电项目作为新能源项目，与其相关的、达到一定金额的施工合同、采购合同、服务合同等，均属于法定的必须招投标的项目，如不进行招投标的，相应合同存在被人民法院认定为无效的风险。
本案中，案涉施工合同便由于未进行公开招投标而被人民法院认定为无效。
（2）建设工程施工合同无效的，不影响工程款的支付，但会导致合同条款继续适用存在困难
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）规定：
“第二条 建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”
基于上述规定，我们可以看出：建设工程施工合同无效但工程竣工验收合格的，业主仍需承担工程款支付责任，合同无效不构成拒付工程款的理由。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释[2018]20号）规定：
“第三条 建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。
损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。”
上述规定显示，在建设工程施工合同无效的情况下，相应的质量标准、工期、工程价款支付等约定不具备直接的约束力，当一方违反该等约定时，人民法院将参照该等约定作出酌情的处理，而非直接适用无效合同中的相应条款作出裁判。
在本案中，人民法院虽然支持了施工单位陕建公司关于业主东明园公司逾期付款赔偿责任的诉请，但因合同无效视为双方当事人对欠付工程价款利息计付标准没有约定，因此最终按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算工程款利息。
（3）补充协议／工程签证与监理
补充协议、工程签证是厘清各方权利义务的重要依据。本案中，施工单位陕建公司便通过与业主东明园公司签署补充协议的方式明确了工程工期顺延的事由和期限，从而顺利证明自身在相应期限内不存在工期延误责任。
工程监理是指监理单位接受业主的委托和授权，对工程施工单位的行为和责任权利进行必要的协调和约束，以实现项目投资目的的监督管理活动。基于该等活动的特殊性，监理单位往往了解工程建设的具体情况并掌握相关资料。在案件事实真伪难辨的情况下，监理单位作为了解工程实际建设情况的法人，其作出的证言将对案件事实形成有力的补充。在本案中，在原告被告各执一词的情况下，二审法院正是基于对监理单位证言的采纳而对工期延误不应归责于施工单位陕建公司作出最终的裁判。
实务指南
1. 风电合同未经招投标则无效
风电项目作为关系社会公共利益、公众安全的新能源项目，同时具备投资额度大的特点，其涉及的建工合同、采购合同、服务合同等均需要通过公开招投标，否则相应合同存在被人民法院认定无效的风险。一旦合同无效，该合同便对业主和施工单位均无约束力，无法起到保证双方商业目的实现的最终效果。
因此，业主在签署项目相关合同前应当审慎进行公开招投标程序，不能以邀请招标替代公开招标，以保证合同的效力。
2. 重视书面协议／工程签证的重要性
在项目建设过程中，设计变更、工期顺延等事项对工程最终结算具有重要意义，而这些事项在法律层面则依赖于相应书面协议／工程签证来予以证明。业主及施工单位均应当重视书面协议／工程签证，完成真实、及时的签署工作。
3. 重视监理单位在诉讼中的重要地位
监理单位履行监督管理职责，掌握工程建设的实际情况，业主及施工单位均应当重视监理单位在诉讼中对案件待证事实的重要作用，必要时，可以通过监理单位的书面证言、出庭作证进一步还原案件事实以配合法院查明事实，实现公允的裁判。
作者简介：
司军艳
上海电力大学经管学院 法学副教授
大成上海 律师/顾问
专业领域：
建设工程项目全过程风险防控与争议解决，新能源融资并购，合同能源管理
王雷
大成上海律师
专业领域：
建设工程项目全过程风险防控与争议解决，新能源融资并购，合同能源管理
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