为了避免上述可能采取的规避行为并对此种规避行为出现后所造成的影响提供相应的补救,WTO《反倾销协定》10.6条规定,在相关条件满足的情况下,对此种大量的进口,最终反倾销税可以对在实施临时反倾销措施之日前90天内进口的产品追溯征收。
三、紧急情况追溯征税应满足的条件对于紧急情况追溯征税应满足的条件,WTO《反倾销协定》第10.6条的规定:“如主管机关对所涉倾销产品作出如下确定,则最终反倾销税可对在实施临时措施之日前90天内进口供消费的产品征收:
(1)存在造成损害的倾销的历史记录,或进口商已经知道或理应知道出口商实行倾销,且此类倾销会造成损害。
(2)损害是由在相对较短时期内倾销产品的大量进口造成的,根据倾销产品的时间和数量及其他情况(例如进口产品的库存快速增加),该倾销产品可能会严重破坏即将实施的最终反倾销税的补救效果,只要已经给予有关进口商发表意见的机会。”
我国《反倾销条例》第44条的规定与上述条款相类似,但是,如下文分析,在某些具体的认定上,我国反倾销法律与WTO《反倾销协定》的规定存在着不同。
1、追溯征税的先决条件
根据WTO争端解决机制专家组关于美国对日本相关热轧钢铁产品反倾销案件的裁定,反倾销协定10.6条本身就假定了倾销和损害成立的最终决定已经作出的先决条件,如果没有这个条件,在任何关于10.6条的案件中均不能决定征收最终反倾销税,也就谈不上决定最终追溯征收反倾销税的问题。同时,在该案件中,专家组认为,除了协定10.6条中规定的此项条件外,在其他任何情况下,最终认定倾销和损害成立都是采取或者征收最终反倾销税的先决条件[3]。
2、关于存在造成损害的倾销的历史记录的条件
被调查产品是否存在造成损害的倾销的历史记录(there is a history of dumping which caused injury),这是WTO《反倾销协定》所规定的一个追溯征税的客观条件。
按照《反倾销协定》的上述规定,此处被调查产品造成损害的倾销历史记录并不局限于对调查当局所在国本国的国内产业有造成损害的倾销历史记录,而应该包括对其它国家国内相关产业存在造成损害的倾销历史记录。根据美国反倾销法律的规定,造成损害的倾销历史除了是对美国国内产业外,还包括对其它国家的国内相关产业有造成损害的倾销历史。(there is a history of dumping and material injury by reason of dumped imports in the United States or elsewhere of the subject merchandise.)[4]。欧盟的反倾销法律也有与WTO类似的规定,即倾销的历史记录并不局限于欧盟内相关产业[5]。
在美国反倾销实践中,为了确定是否存在造成损害的倾销历史,商务部会调查美国国内以及其他国家的反倾销案件对于目前正在被调查的产品是否曾经有过征收反倾销税的情况。美国商务部的政策办公室(The Office of Policy)负责调查在美国之外是否有其他国家对被调查产品也采取过反倾销措施。此种信息的主要来源是WTO反倾销措施委员会发布的各成员方提供的半年期报告(semi- annual report)[6]。
我国《反倾销条例》第44条规定的“造成损害的倾销历史”是“倾销产品有对‘国内产业’造成损害的倾销历史”。根据此规定,似乎我国反倾销法律规定的倾销历史记录仅局限于中华人民共和国的国内产业。如果是这样理解的话,实际上是提高了我国追溯征税的标准和要求,使得当被调查产品存在对其它国家和地区的倾销历史记录,而对我国的本国国内产业没有倾销历史记录时,国内申请人无法主张被调查进口产品存在倾销的历史记录,而不能满足我国法律规定的要求。我国《反倾销条例》这样的规定,使得追溯征税的条件变得苛刻,加重了国内申请人主张追溯征税的证据负担,十分不利于国内申请人行使追溯征税的权利。
3、关于进口商知道或理应知道出口商实行倾销,且此类倾销会造成损害的条件
此项条件与上述被调查产品是否存在造成损害的倾销历史记录的条件是选择性的条件,即二者只要有一种情形或条件满足要求即可。如果被调查产品存在造成损害的倾销的历史记录的客观条件不能满足,则调查机关可以通过此项条件来审查进口商是否已经知道或者理应知道出口商实行倾销,且此类倾销会造成损害(the importer was, or should have been, aware that the exporter practices dumping and that such dumping would cause injury)。
根据美国反倾销的实践做法,在认定进口商是否已经知道或理应知道出口商实行“倾销”时,美国商务部以估算的被调查产品的倾销幅度的大小作为认定依据或指导方法。根据美国商务部的实践做法,在被调查产品的出口商直接将产品出口给美国国内的“非关联”公司的情况下估算出的倾销幅度等于25%或大于25%,或者在被调查产品的出口商通过美国国内的“关联企业”将产品出口给美国国内的非关联公司的此情况下估算出的倾销幅度等于15%或大于15%,则美国商务部推定进口商是已经知道或者应当知道出口商实行倾销[7]。
WTO《反倾销协定》对于认定进口商是否已经知道或理应知道出口商实行倾销的条件如何才能满足并没有明确的规定,因此各国对此问题有一定的自由裁量权。在上述WTO争端解决机制关于美国对日本相关热轧钢铁产品反倾销案件中,日本对于美国商务部上述通过估算的被调查产品的倾销幅度的大小作为认定此条件依据的方法本身没有提出异议。本文认为,在目前我国《反倾销条例》对于认定进口商是否已经知道或理应知道出口商实行倾销的条件是否满足没有具体操作规则的情况下,美国的反倾销实践做法可以作为我国调查机关认定此条件是否满足的重要参考依据。当然,在作出相关事实认定时,调查机关应该按照WTO所规定的原则和精神,对案件事实进行客观的认定。
对于进口商是否已经知道或者理应知道“倾销将会造成损害”这个条件在什么情况下满足要求问题,WTO《反倾销协定》也没有作出相应规定。
在美国的反倾销实践中,在商务部拟作出紧急情况追溯征税初步决定时,美国国际贸易委员会有关产业损害的初步裁决已经作出,因此商务部一般都会参考国际贸易委员会的损害初裁决定。如果损害初裁认定美国国内产业遭受实质损害,则商务部在初步决定中会据此推定进口商已经知道或者理应知道倾销将会造成损害。
但是,在终裁阶段,由于美国商务部作出紧急情况追溯征税最终决定的时间先于国际贸易委员会的损害最终裁定,商务部无法参考国际贸易委员会的损害裁定。在此情况下,商务部将根据其当时所获得的最佳信息作出其最终决定[8]。
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